Glede izvajanja in uveljavitve te kogentne določbe o franšizi v praksi se postavljajo številna teoretična in praktična vprašanja. Problem pri razlagi določbe je tudi nejasno oziroma pomanjkljivo zakonsko besedilo, ki je iz nemške zakonodaje v ZGD-1 preneseno v nepopolni obliki in z neenako sistematično umestitvijo v slovenski pravni red. Ker sodne prakse še ni, pomoč pri interpretaciji spornih vprašanj lahko ponudita nemška teorija in zavarovalna praksa.
1. Uvod
Organi vodenja in nadzora so zaradi pravno zahtevnega poslovnega okolja in globalizacije trga izpostavljeni vse večji odgovornosti in zahtevam po skrbnosti pri izpolnjevanju svojih dolžnosti. Poleg moralne odgovornosti, ki jo imajo v zvezi z zahtevano skrbnostjo in odgovornostjo pri izpolnjevanju svojih obveznosti, je v veljavni zakonodaji široko obdelana njihova pravna odgovornost, ki obsega kazensko, odškodninsko, korporacijsko in pri poslovodstvu tudi odgovornost iz delovnega razmerja.
V povezavi z globalno finančno krizo, večjim številom insolventnih družb in nekaterimi spornimi menedžerskimi prevzemi v zadnjih letih tudi v Sloveniji postaja vse bolj pomembno vprašanje odgovornosti članov vodenja in nadzora v gospodarskih družbah. Oškodovanja družb so bila tako v več primerih posledica ravnanj in opustitev članov vodenja ali nadzora. Poleg družb so bili pogosto oškodovani tudi upniki in ekonomski lastniki družb.
Z uveljavljanjem odškodninskih zahtevkov zoper odgovorne osebe se je postavilo tudi vprašanje zavarovanja odgovornosti članov organov vodenja in nadzora. Tako zavarovanje se je v šestdesetih letih prejšnjega stoletja uveljavljalo v anglo-ameriškem svetu, pozneje pa še v zahodni Evropi. Slovenske zavarovalnice so prva tovrstna zavarovanja začele sklepati šele leta 1995 in do danes še ni pravne prakse s tega področja. Leta 2015 sprejeta novela ZGD-1I je po zgledu nemškega AktG prvič kogentno uredila pravilo o višini soudeležbe zavarovanih članov organov vodenja in nadzora pri zavarovanju odgovornosti pred riziki iz opravljanja njihove funkcije v družbi, ki je sicer prostovoljno.
V nadaljevanju so splošno predstavljeni pojem in posebnosti zavarovanja odgovornosti članov organov vodenja ali nadzora (v širšem smislu, zajeti so tudi vodilni delavci), zavarovanje D & O (directors & officers liability insurance), predmet zavarovanja, zahtevkovni sprožilec kritja (model claims made) ter vprašanja, povezana z novo kogentno ureditvijo samoudeležbe (odbitne franšize oziroma samopridržaja). Pri posameznih vprašanjih glede obvezne odbitne franšize je podana primerjava z nemško ureditvijo.
2. Splošno o zavarovanju odgovornosti članov organov vodenja in nadzora
2.1. Zgodovina in namen zavarovanja
2.1.1. Zgodovina zavarovanja
Združenje nemških zavarovalnic (Allgemeine Deutsche Versicherungsverein) je leta 1895 na trgu ponudilo zavarovanje proti posledicam odgovornosti članov nadzornega sveta v delniških družbah, zadrugah in drugih tovrstnih združenjih. Ponudba je bila opredeljena kot nemoralna, zato so jo opustili. Pozneje, leta 1905, je nemški kraljevi nadzorni organ za osebno zavarovanje odobril zavarovanje odgovornosti članov nadzornega sveta in direktorjev delniških družb. Zavarovanje odgovornosti članov organov vodenja ali nadzora oziroma tako imenovano zavarovanje D & O (directors & officers liability insurance, v nadaljevanju D & O) kot kritje odgovornosti poslovodstva in nadzornih organov družb je v tridesetih letih prejšnjega stoletja uvedla tudi zavarovalnica Lloyd''s of London. Takrat so morali premijo plačevati člani poslovodstva in nadzora sami, saj je bilo družbam plačilo tega zavarovanja prepovedano. Zavarovanje se je vse bolj uveljavljalo kljub pomislekom o njegovi primernosti; nekateri teoretiki so namreč menili, da bi sklenitev takega zavarovanja lahko "prebudila speče pse", iz razloga, ker naj bi družbo motiviralo, da uveljavljajo odškodninske zahtevke proti poslovodstvu in članom organov nadzora, ki jih sicer ne bi uveljavljale.
Povpraševanje po zavarovanju se je povečevalo od šestdesetih let naprej, predvsem zaradi spremenjene interpretacije zakonov o vrednostnih papirjih, na podlagi katere so bili poleg družbe potencialni nosilci velike odgovornosti tudi člani poslovodstva in nadzora. Zakonodajne spremembe v Združenih državah Amerike in Združenem kraljestvu Velike Britanije in Severne Irske so ob koncu osemdesetih let družbam omogočile plačilo premij, kar je precej povečalo število sklenjenih polic. Razvoj zavarovanja kaže, da je uveljavljenost zavarovanja močno povezana z ekonomskimi cikli. Hiter razvoj korporativnega upravljanja v posameznih državah predvsem v zadnjih letih, ki je povezan z večjimi razkritji družb in povečano komunikacijo z javnostjo, razvojem revizijskih postopkov in ključnih funkcij, katerih namen je omejevanje tveganj, prav tako povečuje izpostavljenost rizikom, ki jih krije zavarovanje odgovornosti članov organov vodenja in nadzora. Vse več družb deluje v mednarodnih okoljih, tudi investitorji, poslovni partnerji ali posamezni projekti so lahko pozicionirani v pravnih okoljih po vsem svetu. Tako morajo člani organov vodenja in organov nadzora pri vodenju podjetja in upravljanju tveganj ter nadzoru poleg domačega trga upoštevati tudi skladnost poslovanja na tujem lokalnem trgu, njegove posebnosti, pravila, različne državne organe in lokalno dobro prakso. Krepi se tudi trend tako imenovane osebne odgovornosti vodilnega menedžmenta.
Zavarovanje D & O je v današnjem poslovnem svetu tako postalo stalnica in je na voljo v vseh državah članicah Evropske unije. Obsežna primerjalnopravna analiza o dolžnostih in odgovornostih članov organov delniških družb v Evropski uniji, ki so jo po naročilu Evropske komisije izdelali na London School of Economics, je pokazala, da so zavarovanja D & O pogosta zlasti v javnih družbah, na primer v Romuniji so predpisana kot obvezna, v manjših in srednje velikih družbah pa so manj razširjena.10 Evropski trg tovrstnega zavarovanja naj bi tako bil po podatkih s konca leta 2008 vreden 1,37 milijarde evrov. Največje poravnave s področja navedenega zavarovanja v ZDA v primerih Enron, WorldCom, Cendant, AOL, Time Warner pa so dosegle milijardne zneske. Prvotna usmerjenost na "varovanje osebnih financ", torej zavarovanje fizičnih oseb, ni več glavni produkt zavarovanja D & O, ampak se to pogosto združi s kritjem, ki je namenjeno varovanju družbe, torej s korporativnim zavarovanjem.
Zaradi razvoja finančnih trgov in pojava specifičnih tveganj, za katera odgovarjajo organi vodenja in nadzora, so se na zavarovalnem trgu oblikovala posebna zavarovanja odgovornosti. Eden takih primerov je odgovornost za prospekt pri prvi javni ponudbi vrednostnih papirjev (IPO) ali drugi javni ponudbi (SPO), gre za tako imenovane police POSI, predvsem v ZDA je znano tudi zavarovanje odgovornosti za imenovanje oziroma za prakso zaposlovanja (EPL). Čeprav se v zadnjih letih zavarovanje D & O hitro širi tudi po drugih delih sveta, imajo ZDA še vedno dvetretjinski delež svetovnega zavarovalnega trga D & O, ki je ocenjen na 7,5 milijarde evrov.
Prva zavarovanja odgovornosti članov vodenja in nadzora so se v Sloveniji začela sklepati leta 1995. Po statističnih podatkih Slovenskega zavarovalnega združenja jih ponuja šest članic združenja, skupna premija za leto 2014 pa je znašala 1,6 milijona evrov. Za primerjavo lahko navedemo podatek, da je bilo leta 2011 v Nemčiji več kot 40 ponudnikov tega zavarovanja.
2.1.2. Namen
Zavarovanje zagotavlja ekonomsko varnost, ker omogoča oblikovanje skupnega sklada sredstev, s katerimi se ohranja vrednost premoženja posameznega subjekta ob nepričakovanih škodnih dogodkih. Gospodarska praksa je vodila v razvoj posebne oblike zavarovanja, in sicer zavarovanje pred odgovornostjo oziroma zavarovanje odgovornosti, ki ima splošne značilnosti premoženjskega zavarovanja.
Zavarovanje je v osnovi namenjeno zaščiti posameznega subjekta pred odškodninskimi zahtevki tretjih oseb. Zakonodaja določa osebno odgovornost članov vodenja in nadzora s kogentnimi določbami. Ti visokih zneskov škode, povzročene družbi, navadno niso sposobni poravnati s svojim premoženjem.
Zavarovanje odgovornosti daje tako imenovano pasivno zaščito, saj zavarovalnica zavarovancu zagotavlja povrnitev škode, ki izhaja iz njegove odgovornosti do tretjih oseb. Sestavljeno je iz treh pravnih razmerij: odgovornostno ali odškodninsko nastane med povzročiteljem in oškodovancem, zavarovalno razmerje je urejeno z zavarovalno pogodbo med povzročiteljem, zavarovancem in zavarovalnico, kritno razmerje pa se oblikuje med oškodovancem in zavarovalnico na podlagi zavarovanja odgovornosti.
Namen zavarovanja odgovornosti članov organov vodenja in nadzora je glede na posledice, ki jih ima lahko njihovo neskrbno ravnanje, precej širši od le premoženjskega varstva članov organov, saj omogoča tudi druge varstvene mehanizme za zavarovanje interesa družbe, morebitnih oškodovancev in gospodarstva kot celote. Tako se v literaturi navaja, da zavarovanje daje zaščito delničarjem in družbi kot celoti, ko tej nastane škoda zaradi nedopustnega ravnanja članov organov in bi morali ti plačati škodo iz lastnih sredstev, zaščito vodilnim zaposlenim, da lahko ravnajo bolj samostojno, zaščito fizičnim in pravnim osebam, ki jim je nastala škoda zaradi določenega ravnanja vodstva, kadar to ni finančno zmožno povrniti celotne škode, obenem pa pomeni prednost pri iskanju kakovostnega vodstvenega kadra. Nazadnje je treba tudi omeniti, da članov organov vodenja ali nadzora zavarovanje ne razbremeni njihove odgovornosti za škodljiva ravnanja, je le pomoč pri povrnitvi škode.
2.2. Pojem in posebnosti
V zavarovalni praksi sta uveljavljena dva sistema zavarovanja odgovornosti članov nadzornega sveta, in sicer ameriško zavarovanje odgovornosti directors and officers liability insurance (D & O) in nemško-švicarski sistem zavarovanj pred odgovornostjo, ki je usklajen z evropsko zavarovalno prakso. V nemški praksi se uporabljajo tudi izrazi Manager-Versicherung, Aufsichtsrat Haftpflichtversicherung, Organhaftpflichtversicherung, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung. Zavarovanje odgovornosti članov vodenja ali nadzora se razlikuje od klasičnega zavarovanja odgovornosti. Ni nujno, da gre za odgovornost zavarovanca do tretje osebe, pogostejši so zavarovalni primeri, ko sta tožeča in tožena stranka zavarovani po isti polici in gre za tako imenovano notranjo tožbo. Pomembna razlika je tudi pri tem, kaj se šteje za zavarovalni primer.1 Pri zavarovanju odgovornosti je kot zavarovalni primer mogoče upoštevati vzrok za nastanek škode, nastanek škode in uveljavljanje odškodnine.
Zavarovalnice zavarovanje splošne odgovornosti navadno sklepajo po modelu, ki kot zavarovalni primer določa zavarovančevo škodno ravnanje, kar pomeni, da temelj za kritje ali nedovoljeno ravnanje izhaja iz časa veljavnosti zavarovanja. Navedeni model je pri nas znan kot dogodkovni sprožilec kritja, v nemški teoriji se imenuje Verstoss-Prinzip, v anglosaški pa occurence trigger. Pri zavarovanju odgovornosti članov organov vodenja in nadzora je zavarovalni primer opredeljen po vložitvi odškodninskega zahtevka, in sicer gre za zahtevkovni sprožilec kritja (model claims made oziroma Anspruchserhebungsprinzip), izjemoma pa tudi po nastanku vzroka za povzročitev škode. Razlog za uporabo zahtevkovnega sprožilca kritja je v dejstvu, da je točni trenutek nedovoljenega ravnanja, iz katerega izhaja škoda, pri tovrstnih zavarovanjih težko ali celo nemogoče ugotoviti. Tudi ta model se je v čisti obliki izkazal za pomanjkljivega, saj je škoda, ki je posledica nedopustnega ravnanja organov vodenja ali nadzora, navadno vidna šele po preteku določnega časa. Tako bi se lahko pokrivale tudi škode, dejansko povzročene kadarkoli pred začetkom zavarovanja (upoštevaje zastaranje) in v primeru, da ne obstaja kritje za prvič vložene zahtevke, po poteku zavarovanja, čeprav je njihov vzrok ravnanje v času veljavnosti zavarovanja.
V zavarovalni praksi je najbolj znan omejeni zahtevkovni sprožilec kritja, na podlagi katerega je z zavarovanjem pokrita samo škoda, ki je posledica nedovoljenega ravnanja v obdobju veljavnosti zavarovanja in za katero so bili tudi odškodninski zahtevki vloženi v istem obdobju. Vse navedeno je v praksi razširjeno z retroaktivnim kritjem in podaljšanim obdobjem za prijavo odškodninskih zahtevkov ter možnostjo obvestitve o okoliščinah, ki bi lahko pomenile podlago za odškodninski zahtevek po poteku zavarovanja. Tako mora biti za uveljavljanje kritja odškodninski zahtevek vložen v času veljavnosti zavarovanja, zavarovalnica pa mora biti v določnem roku seznanjena z uveljavljenim odškodninskim zahtevkom. Poleg tega mora biti ravnanje, iz katerega izhaja škoda, ki je podlaga za zahtevek, izvršeno v času veljavnosti zavarovanja. V tuji teoriji in praksi je omejeni zahtevkovni sprožilec kritja predmet sporov, ker omogoča nesorazmerno korist ene stranke in tako zavarovancu ne ponuja zadostne varnosti.
V Avstriji in Nemčiji naj bi bilo načelo dopustno predvsem zaradi omilitve z retroaktivnim zavarovanjem in naknadnim kritjem. Tako je nemško sodišče v zadevi z opr. št. 25 U 5136/08 odločalo, ali so splošni pogoji zavarovanja odgovornosti v nasprotju s par. 305 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), po katerem so neveljavne določbe, ki so presenetljive in jih zavarovalec ni mogel pričakovati. Razsodba se je glasila, da je omejeni zahtevkovni sprožilec kritja dovoljen, ker so njegove pomanjkljivosti ublažene z retroaktivnim kritjem, podaljšanim obdobjem za prijavo odškodninskih zahtevkov in možnostjo obvestitve o okoliščinah, poleg tega pa tudi v pravni literaturi o zavarovanju vprašanje ni označeno za težavno. Navedene določbe nemškega BGB se glasijo enako kot določba 121. člena OZ. Glede na slovensko zakonodajo bi bil omejeni zahtevkovni sprožilec kritja prav tako lahko predmet spora, in sicer da se tak pogoj šteje za ničnega po 121. členu OZ in nadalje po določbi 924. člena OZ, po kateri se sme od določb zakona, ki urejajo zavarovalno pogodbo, s pogodbo odstopiti samo, če je to izrecno dopustno.
Pri zavarovanju odgovornosti članov organov vodenja in nadzora se zavaruje tako imenovana čista premoženjska škoda, kar praviloma pomeni premoženjske pravice, ki jih je mogoče ovrednotiti v denarju.
Zavarovanje je zasnovano po načelih, ki pri zavarovanjih odgovornosti veljajo za zavarovanje čiste premoženjske škode. Gre za zavarovanje za posledice določenega ravnanja, ki tretji osebi povzroči premoženjsko škodo, vendar ta ne nastane s poškodbo ali uničenjem določene stvari in prav tako ne s telesno poškodbo ali smrtjo osebe. Škoda mora nastati zaradi zavarovančeve napake, pri čemer je napaka lahko opustitev dolžnosti ali aktivno ravnanje, ki tretji osebi povzroči škodo.
Tako zavarovalni pogoji ne opredeljujejo, kaj je premoženjska škoda, ampak določijo, kaj to ni, s tem, da izključijo iz zavarovanja odškodninske zahtevke, ki ne pomenijo te škode. Ker pri zavarovanju čiste premoženjske škode ni škode na osebah in stvareh, tako zavarovanje obsega odgovornost za napake, ki so storjene v času trajanja jamčenja zavarovalnice, ter s tem za škodo, ki nastane gospodarski družbi, njenim delničarjem oziroma družbenikom ter upnikom. Iz navedenega sledi, da je zavarovalni dogodek pri tej vrsti zavarovanj le sama napaka (vzrok), katere posledica je škoda, pri tem pa ni pomembno, ali škoda nastane v času trajanja jamčenja zavarovalnice. Običajno napaka sočasno povzroči nastanek škode, vendar ne nujno. Zavarovalnice napako najpogosteje opredeljujejo kot strokovno napako, v smislu protipravne opustitve, ki nastane pri vodenju oziroma nadziranju gospodarske škode, posledica pa je odškodninska odgovornost.
Zavarovanje se lahko sklene na dva načina: pri zavarovanju individualne osebe je sklenitelj fizična oseba, ki načeloma plača premijo, v praksi pa je najbolj razširjeno kolektivno oziroma korporativno zavarovanje, pri katerem je sklenitelj in plačnik premije družba. V okviru korporativnega zavarovanja so zavarovani vsi vodilni zaposleni (navadno člani organov vodenja ali nadzora, po pogojih nekaterih zavarovalnic pa lahko tudi drugi vodilni delavci, krog katerih posamezne zavarovalnice opredeljujejo različno). Glede na različne značilnosti individualnega in korporativnega zavarovanja je z vidika interesa družbe, oškodovancev in upnikov primernejše korporativno zavarovanje. Tako je v Nemčiji in ZDA praksa, da družbe sklepajo korporativno zavarovanje, individualno pa le izjemoma, predvsem v primerih, ko posamezniki želijo širše kritje, kot ga ponuja korporativno zavarovanje, ki ga je sklenila družba.
2.3. Pravne podlage in predmet zavarovanja
2.4. Nezavarovane nevarnosti oziroma izključitve
3. Obvezna odbitna franšiza pri zavarovanju odgovornosti članov organov vodenja ali nadzora po drugem odstavku 263. člena ZGD-1
3.1. Splošno
3.2. Uvedba obvezne odbitne franšize z novelo ZGD-1I
3.3. Odprta vprašanja, povezana z uvedbo obvezne odbitne franšize
3.3.1. Splošno
3.3.2. Časovna veljavnost novele in prehodno obdobje
3.3.3. Področje uporabe
3.3.4. Opredelitev fiksnih prejemkov
3.3.5. Odbitna franšiza pri sklenjeni poravnavi
3.3.6. Opredelitev škode po drugem odstavku 263. člena ZGD-1
3.3.7. Določitev odbitne franšize
3.3.8. Individualno zavarovanje članov organov v višini zneska odbitne franšize
3.3.9. Sankcije za neizvajanje obveznosti dogovora obvezne franšize pri sklenitvi zavarovanja
4. Sklep
Nadaljevanje članka >> Urška Zupančič: Zavarovanje odgovornosti članov organov vodenja in nadzora ter uvedba obvezne franšize, Podjetje in delo, 2016
