To je zgodba, ki jo uporabi pripadnik kitajskega legalizma iz 3. stol. pr. Kr., Han Fei Zi (navajam po Routledge Encyclopedia of Philosophy), da bi orisal nezmožnost sočasne utemeljitve oblastne avtoritete na zakonu (moči) in morali. Poti vrednega ni moč preprečiti, a lastnost moči je, da lahko prepreči vse. Gre za paradoks, ki ga dobro poznamo tudi v zahodni kulturi in se običajno pojavi v obliki logičnih zagonetk kova, kaj bi se zgodilo, če bi neustavljiva krogla priletela v neprebojen zid.
Nemara se vam že svita, zakaj tokratno kolumno začenjam s takšno zgodbo. V prejšnji sem odprl vprašanje, kakšno (naj) bi bilo pravilno poimenovanje načela nadrejenosti oziroma primarnosti prava EU in zakaj bi bilo to lahko pomembno. Konkretneje, da povzamem, je šlo za dvoje:
- prvič, da poimenovanje še zdaleč ni ustaljeno in da se v pravni doktrini (v širšem evropskem prostoru) večinoma pojavlja poimenovanje »nadrejenost«, v pravni praksi in Lizbonski pogodbi pa »primarnost«,
- da določeni avtorji in normodajalci – še zlasti tisti, ki zagovarjajo poimenovanje »primarnost« – poudarjajo pomembne razlike med obema pojmoma (nadrejenost določene norme pomeni, da je hierarhično višja in določa merila veljavnosti nižjih norm, primarnost pa določa zgolj, v katerem primeru se uporabi katera izmed določb enake ravni), medtem ko drugi kakšne usodne razlike ne vidijo.
I. Sulica
A kakorkoli že to načelo poimenujemo, ključno je nemara vendarle to, kako učinkuje v praksi. To pa je v veliki meri že razjasnila praksa Sodišča EU. Če se ukvarjate s pravom EU, vse že dobro poznate, sicer pa so v luči nihanja med nadrejenostjo in primarnostjo morda povedni predvsem naslednji poudarki:
1) če so države članice prostovoljno in na podlagi vzajemnosti sprejele skupne zaveze, kasneje ne smejo enostransko omejiti njihove veljavnosti (zadeva 6/64 Costa proti E.N.E.L.);
2) neskladnost kasneje sprejetega državnega predpisa z normo prava EU nima učinka, da bi ga morali šteti za neobstoječega, ampak ima državno sodišče dolžnost, da takega državnega predpisa ne uporabi (združene zadeve C-10 do 22/97 IN.CO.GE.'90);
3) učinek neposredno uporabljivih določb prava EU v razmerju do prava države članice ni zgolj prepoved uporabe katerekoli neskladne določbe obstoječe nacionalne zakonodaje, ampak tudi preprečitev veljavnega nastanka novih nacionalnih predpisov, če ti ne bi bili skladni z evropskimi predpisi (zadeva 35/76 Simmenthal);
4) čeprav pravosodni sistem države članice priznava načeli nadrejenosti in neposrednega učinka prava EU, to države članice ne odvezuje obveznosti, da v svojem domačem pravu odpravijo določbe, ki niso v skladu z evropskim pravom, saj njihov obstoj nasprotuje načelu pravne varnosti (zadeva 104/86 Komisija proti Italiji).
Dolžnost je nedvoumna – v primeru nasprotovanja se mora nacionalno pravo umakniti evropskemu. Pravilo je neizprosno in s stališča prava EU velja za katerokoli pravilo nacionalnega prava, čeprav v državah članicah občasno odrečejo tak učinek v razmerju do ustave, ni pa več sporen v razmerju do določb nižje ravni.
Ali temu rečemo nadrejenost ali primarnost, je pravzaprav vseeno (če si v tej luči še enkrat ogledate zgornje štiri poudarke, bo prvi morda narekoval občutek, da gre za primarnost, naslednji pa vse bolj odražajo tudi poudarke klasične nadrejenosti). Glavno je, da jasno vemo, kaj je nacionalnim sodiščem v takih primerih storiti.
II. Ščit
Ali pač? Kaj se zgodi, ko se tovrsten spor pojavi na domačem sodišču – ko obstaja domača zakonska norma, ki je neskladna s pravom EU?
V teoriji ni nobenega dvoma, da pravo EU zavezuje vse svoje naslovnike in da se ta obveznost razteza tudi na sodišča: v zadevi 249/85 Albako proti BALM je denimo Sodišče EU potrdilo, da je ukrep Skupnosti, naslovljen na državo članico, ob upoštevanju načela nadrejenosti zavezujoč tudi za njena sodišča, tako da sodišče ne sme oblastnim organom prepovedati ravnanja v nasprotju z domačim pravom, kadar je to zgolj plod pravilnega izvajanja evropskih obveznosti.
Kako pa je v praksi? Morda je malo odvisno od konkretnega sodnika. Slišal sem že za primere, ko je stranka v postopku trdila, da je določena slovenska zakonska ureditev v nasprotju s pravom EU, pa je (redno) sodišče na to odvrnilo, da ni pristojno za presojo skladnosti zakona s pravom EU, ampak mora uporabljati zakon.
Tako zadržanost je, glede na ustaljeno naravo sodnega varstva, po kateri je za presojo veljavnosti zakonov pristojno zgolj Ustavno sodišče, morda celo mogoče razumeti. A naj ne bo dvoma – takšno stališče je napačno! Ne samo, da bi redna sodišča lahko opravljala tovrstno presojo, ali v konkretnem primeru prihaja do neskladja med domačim zakonom in pravom EU, to bi celo morala početi. To je eden od osnovnih poudarkov sodnega varstva v EU, ki se jih mora naučiti vsak študent. V tem pogledu bi lahko sodiščem zgornji poudarki načela nadrejenosti oziroma primarnosti celo pomagali, da tovrstne presoje ne bi razumeli kot nedopustno presojo veljavnosti zakona. Posledica ugotovljene neskladnosti zakona s pravom EU ne bi bila razveljavitev, temveč za njihovo neposredno rabo zgolj neuporaba zakona v konkretnem primeru.
Da redna sodišča v praksi tega ne počno, je tako zelo nevšečno in narobe. A se tu ne konča! Povsem enako je namreč tudi pred Ustavnim sodiščem, prvim varuhom ustavnosti in zakonitosti v Sloveniji.
Prva odločba je bila odločba št. U-I-32/04 (z dne 9. 2. 2006, Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 10), kjer je pobudnica med drugim zatrjevala neskladnost določb določenega zakona z direktivami EU. Ustavno sodišče je (v 19. točki) s to navedbo opravilo brez pomislekov: »Ustavno sodišče za oceno skladnosti predpisov z direktivami Evropske unije ni pristojno (prvi odstavek 160. člena Ustave).«
Ker ta pristojnost ni izrecno navedena med pristojnostmi v prvem odstavku 160. člena Ustave, Ustavno sodišče te pristojnosti nima. To stališče je potrdilo še vsaj v treh drugih odločbah (nazadnje aprila lani), kjer se je sklicevalo na odločbo U-I-32/04.
(Moram priznati, da sem najprej prebral eno od treh kasnejših odločb in tam poleg navedbe ustavne določbe našel tudi sklic na zadevo U-I-32/04; tedaj sem, nejeveren, zakaj ustavno sodišče ne bi imelo take pristojnosti, hitel pogledat citirano zadevo, da bi si prebral obrazložitev, zakaj; a je bila obrazložitev enako premočrtna, sklic pa nemara zgolj potrditev doslednega odločanja.)
Hm.
Dalo bi se pogovarjati o tem, ali je to stališče najbolj pravilno že glede na samo ustavo. 160. člen Ustave namreč – seveda – jasno določa, da ustavno sodišče odloča o skladnosti zakonov z ustavo, 3.a člen pa, da se pravni akti in odločitve EU v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij. Mar to ne pomeni, da je neskladnost zakona s pravnimi akti EU v bistvu tudi neskladnost s 3.a členom Ustave, se pravi tista neskladnost, za katero je Ustavno sodišče pristojno?
A še bolj problematično je, kaj to pomeni za stvarnost zahtevanega spoštovanja in uporabe prava EU (ter s tem, če želite, udejanjanje načela pravne države). Pravo EU je v tem pogledu namreč brezkompromisno: sodišča morajo delovati kot evropska sodišča, tudi če morajo za to »iznajti« pristojnost, ki je po nacionalnem pravu ne bi imela (glej denimo zadevo C-213/89 Factortame I v zvezi z začasnimi odredbami, kjer je Sodišče EU odločilo, da »mora nacionalno sodišče, ki pri odločanju o sporu, ki se nanaša na pravo Skupnosti, meni, da je edina ovira za sprejetje začasnih odredb pravilo nacionalnega prava, zavrniti uporabo tega pravila«).
III. Ko trčita sulica in ščit
Če držijo anekdote z rednih sodišč in zgoraj navedena praksa Ustavnega sodišča, je potem nevšečna posledica ta, da v Sloveniji ta hip še ni sodnega mehanizma, s katerim bi lahko zagotovili spoštovanje enega izmed dveh najbolj temeljnih gradnikov prava EU kot naddržavnega pravnega reda.
Če ste spisali zakon, ki je popolnoma v nasprotju s kako evropsko direktivo, kar brez skrbi. Vse dokler tega ne bo opazila Komisija (in še zmogla dovolj energije in politične nepopustljivosti, da bo sprožila postopek pred Sodiščem EU), bo ta zakon v slovenskem pravnem prostoru užival v prijaznem zavetju. Če ste posameznik, ki bi mu na podlagi evropske direktive šla kaka pravica, a mu jo domači zakon odreka, potem pa ne izgubljajte časa na sodišču, temveč pokličite svojega najljubšega poslanca ali poslanko, da začne lobirati za sprejem ustrezne spremembe zakona, ker je to vaša edina možnost, da pridete do svoje pravice.
Zato je pravi odgovor na vprašanje »ali se prav reče nadrejenost ali primarnost prava EU?« v bistvu naslednji: »Ja, načeloma že. V praksi pa…«
V praksi pa se nam bo prej ali slej lahko zgodilo kaj podobnega zadevi C-224/01 Köbler, v kateri je Sodišče EU ugotovilo, da se odškodninska odgovornost držav članic za kršitve evropskega prava razteza tudi na tiste primere, ko je kršitev zagrešilo (vrhovno) sodišče.
Varstvo pravic iz naslova prava EU mora biti zagotovljeno. Če kak zakon nasprotuje ustrezni določbi kake direktive (ali sicer ustreznim določbam prava EU), je to neskladje treba ugotoviti in sodišče pri odločanju ne sme uporabiti neskladnega zakona, temveč določbe prava EU z neposrednim učinkom. Če slovenska sodišča tovrstno presojo zavračajo, pa hudo kršijo pravo EU.
