Ob tem, ko druga izvršitvena oblika istega kaznivega dejanja po prvem odstavku 199. člena KZ-1 inkriminira zaposlitev z opustitvijo prijave za ustrezno zavarovanje tudi dveh delavcev, se zastavlja vprašanje razmejitve pojmov "delavec" in "tujec" za celotno poglavje KZ-1, ki predpisuje kazniva dejanja zoper delovno razmerje in socialno varnost.
Tujec ali delavec?
Težji primeri zaposlovanja na črno so zaradi učinkovitejšega preprečevanja sive ekonomije in njenih negativnih posledic na fiskalnem, gospodarskem in socialnem področju ter ob nezanemarljivem obsegu tega družbenega pojava gotovo utemeljeno predmet materialne kazenske zakonodaje. Ta dopolnjuje področni predpis, ki celovito ureja neprijavljeno delo, ga opredeljuje skladno z evropskimi smernicami, določa način nadzora in sankcije za primere kršitev (Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno - ZPDZC-1). Za učinkovito izvajanje obeh predpisov je na eni strani potrebna njuna koherentnost, kazenski zakon pa mora ob tem še posebej izpolnjevati temeljna jamstva kazenskega prava, med katera spada načelo določne opredelitve kaznivega dejanja (lex certa) iz okvira širšega načela zakonitosti. V povezavi z vsebino zgoraj navedene sodbe Vrhovnega sodišča vidim neskladnost v določitvi zakonskih znakov kaznivega dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1 v nakazani smeri iz uvoda prispevka.
Ob odsotnosti opredelitve izraza "delavec" v (99. členu) KZ-1 je treba njegov pomen pri razlagi posebnega dela KZ-1 iskati v matičnem predpisu, ki ureja delovna razmerja. Za delavca se po prvem odstavku 5. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1) šteje vsaka fizična oseba, ki je v delovnem razmerju na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, in iz te opredelitve niso izvzeti tuji delavci; v naslednjem členu ZDR-1 izrecno prepoveduje diskriminacijo delavcev glede na narodnost in nacionalno poreklo. Tudi ZPDZC-1 v prvem odstavku 2. člena kot delavca šteje vsako fizično osebo, ki je v delovnem razmerju. Taka opredelitev pojma "delavec" v praksi slovenskih kazenskih sodišč ni problematična in pri odločanju o obtožbah zaradi temeljnega kaznivega dejanja zoper delovno razmerje veljajo za delavce, ki so lahko zaradi kaznivega dejanja iz 196. člena KZ-1 prikrajšani ali omejeni pri svojih pravicah, tako slovenski državljani kot tujci.
Težava nastopi pri presoji obtožb zaradi kaznivega dejanja zaposlovanja na črno iz 199. člena KZ-1, ki v prvem odstavku določa dve izvršitveni obliki:
1. protipredpisna zaposlitev dveh ali več delavcev in opustitev njihove prijave za ustrezno zavarovanje ali
2. zaposlitev več tujcev ali oseb brez državljanstva brez ustreznih dovoljenj za delo.
Tako zakonsko besedilo je bilo ob sprejemu KZ-1 usklajeno z definicijo zaposlovanja na črno iz 1. in 2. alineje prvega odstavka 5. člena tedaj veljavnega Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-UPB1). Predlagatelj KZ-1 pa ob tem ni obrazložil, zakaj so zakonski znaki kaznivega dejanja zaposlovanja na črno izpolnjeni že v primeru nezakonite zaposlitve dveh (slovenskih) delavcev, v primeru nezakonitega zaposlovanja tujcev pa storilec izpolni zakonske znake, če omogoči neprijavljeno delo več osebam, torej najmanj trem.
Utemeljenost takega razlikovanja, če je ob sprejemu KZ-1 sploh bilo namerno, bi lahko izhajala iz različnega pomena neprijavljene zaposlitve delavcev, ki za svoje delo v Sloveniji ne potrebujejo posebnega dovoljenja, in tujih delavcev, katerih zaposlovanje je na našem trgu dela omejeno. Če upoštevamo poimenovanje kaznivega dejanja in bolj strogo inkriminacijo protipredpisne zaposlitve dveh delavcev z opustitvijo prijave v socialna zavarovanja v primerjavi z manj strogo inkriminacijo zaposlitve treh tujcev brez ustreznih dovoljenj za delo, lahko ugotovimo, da je posamezni objekt kazenskopravnega varstva celotne inkriminacije red na trgu dela, v katerega posega siva ekonomija s svojimi posledicami na področju proračuna, sociale in varstva pri delu ter gospodarske konkurenčnosti v povezavi z zniževanjem stroškov, medtem ko je zaščita slovenskega trga dela z inkriminacijo nezakonite zaposlitve tujcev še dodaten vidik širšega varstva trga dela pred sivo ekonomijo.
Tudi nezakonita zaposlitev tujca tako velja za neprijavljeno delo in ima nujno za posledico kršitev splošnega reda na trgu dela. Brez poprejšnjega delovnega dovoljenja namreč ni mogoča prijava tujega delavca v socialna zavarovanja in so tako tudi v primeru nezakonite zaposlitve dveh tujih delavcev brez dovoljenj za delo vselej izpolnjeni zakonski znaki prve izvršitvene oblike tega kaznivega dejanja. Ob prejkone didaktični naravi druge izvršitvene oblike kaznivega dejanja različna meja inkriminacije glede na najmanjše število nezakonito zaposlenih delavcev ustvarja zmedo.
V tem pogledu je nelogična inkriminacija, ki določa strožji kazenskopravni odziv (kazniva je že zaposlitev dveh delavcev) v primerih, ko storilec s svojim ravnanjem poseže v glavni objekt varstva (konkretno red na trgu dela), in blažji kazenskopravni odziv (kazniva je zaposlitev vsaj treh tujcev), ko skupaj s prvim poseže še v dodatni objekt, ki ga v tem primeru predstavlja varstvo specifično slovenskega trga dela pred nezakonitim delom tujcev. Ta kršitev bi se zato morala šteti kvečjemu za težjo in ne lažjo. Za ilustracijo je mogoče primerjati predpisani sankciji za prekršek v zvezi z delodajalčevo dolžnostjo prijave delavca v socialna zavarovanja in v zvezi z nezakonito zaposlitvijo državljana tretje države. Za oba prekrška prvi odstavek 23. člena ZPDZC-1 predpisuje enako globo do 26.000 evrov, za zaposlitev tujca brez ustreznega dovoljenja za delo pa 50. člen Zakona o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev (ZZSDT) predpisuje višji posebni maksimum globe (do 30.000 evrov).
Nadaljevanje članka za naročnike >> Boštjan Polegek: Pomen izraza "delavec" v 22. poglavju KZ-1; ali na portalu Pravna praksa, 2017, št. 9.
